HMK ve usûl kurallarının bilinçli, doğru ve süratli uygulanabilirse, yargının bu depremden enkazda kalmadan çıkabileceğini ifade eden Tekeş, depremle ilgili hukuk davaları bakımından temel usûl sorunlarına ilişkin tespit ve önerilere ilişkin açıklamasında: “Bu konudaki yargısal sorunların önemli ölçüde çaresi vardır. Aksi halde bir mağduriyet de yargı üzerinden çıkacaktır.

Depremde ortaya çıkan zararlar ve diğer hukuk davalarıyla ilgili daha önce yazdıklarımı toparlayarak ve ayrıca ek olarak şu hususlara tekrar dikkat çekmek gerekir (Bu konuda ayrıntılı akademik çalışmayı ayrıca paylaşacağız):

1. Bu davalarda yargı makamları, özellikle içtihat yerleri olan BAMlar ve Yargıtay usûl kurallarını bilinçli ve doğru şekilde uygularsa, hiçbir sorumlunun delilleri yok ederek, ortadan kaldırarak, karartarak kurtulması mümkün değildir. Mağdurlar da gereksiz usûlî güçlüklerle karşılaşmayacaktır. Çünkü, özellikle 6100 sayılı HMK karşısında bu konudaki çabaları boşuna bir çabadır. HMK’da bu tür durumlar için birçok imkân mevcuttur. Hatta şu anda mağdurlar yerine, bilakis asıl kamu kurumlarının (belediye, bakanlık, idari birimler vs.), binaları yapan müteahhitlerin, ilgili mimar ve mühendislerin, yapı denetim firmalarının ve bu şekilde binalara izin veren, yapan, denetleyen, yani bu konuda aslî sorumlu olanların delillerin muhafazasına çaba göstermesi gerekir. Çünkü, bu delillerin yokluğu mağdurların değil, onların aleyhine işleyecektir.

2. Bu tespit, hiçbir şekilde delillerin şu anda kaybolmasına, ortadan kaldırılmasına göz yumulacağı anlamına gelmemeli, yorumlanmamalı ve bu konudaki imkânların kullanılmasından vazgeçilmemelidir. Bu konuda acil yapılacaklar ile ilgili olarak AHGİzmir ‘in (@AHGizmir) benimde katkı verdiğim raporuna bakılmalıdır. Bu rapor TBB, Barolar ve ilgili yerlere ulaştırılmış, kamuoyu ile paylaşılmıştır.

3. Bu tür açılacak hukuk davalarında ispat takdiri delillerle, her türlü delille olabilecek niteliktedir. O sebeple salt belgeye dayalı bir ispat sınırlaması söz konusu değildir.

4. Bu davalarda, davacı mağdurların iddia yükü ile belirli ölçüde (bina, malik veya kullanan olma, zarar görme gibi) temel somutlaştırma yükü dışında, özellikle bina ve binanın teknik yönüne ilişkin somutlaştırma yükü (HMK m. 194) yoktur; bu yük esasen davalı taraflara ait olacaktır. O sebeple yargı organları, ilerde açılacak davalarda davacılardan değil, davalılardan bunu beklemelidir.

5. İspat yükü (HMK m. 190), ancak özellikle de delil ikame yükü, yukarıda belirtilen sınırlı durumlar dışında davacı mağdurlarda değil, önemli ölçüde davalı idare, müteahhit, ilgili mimar-mühendis, yapı denetim sorumluları vs. üzerindedir. Çünkü, delilleri mağdur olan davacının elinde tutması, muhafaza etmesi ve hepsine sahip olması mümkündür. Hiçbir bina maliki temel belgeler dışında bu ayrıntılı belgelere sahip olamaz, bunları belirtilen kişiler hazırlar ve muhafaza eder, etmek zorundadır. Bu konudaki bilgi ve belgelerin, işin niteliği ve görevleri gereğince kanunen yukarıda belirtilen davalılarda olduğu açıktır. Bu durumda ispata ilişkin deliller davalı taraftadır. Hal böyle olunca davada bu konudaki delilleri davalılar sunmak ve getirmek durumundadır; yani bu muhtemel davalılar delil ikame yükü altındadır. Bunun anlamı, davalı taraf bu konudaki delilleri eksiksiz sunamaz ve aksini de ispat edemezse aleyhine karar verilmesi gerekeceğidir.

6. Ayrıca delilleri yok ettiği, ortadan kaldırdığı anlaşılan taraf bakımından (daha önce delil tespiti yapılmamış olsa dahi) aleyhine bir usûlî durum olacaktır. Bunun bir gerekçesi olumsuz taraf davranışlarının ispata etkisi, diğeri ise usûlî dürüstlük kuralıdır (HMK m. 29). Kaldı ki, diğer tarafın talebi veya mahkemenin kararı ile taraflar ellerindeki delilleri sunmak durumundadır, aksi halde aleyhlerine karar verilir (HMK m. 219 vd). Hatta delilleri muhafaza etmeyen ve ortadan kaldıranların bundan kaynaklanan ayrıca zararlardan sorumlu olması söz konusu olabilir.

7. Herkesçe bilinen (malum ve maruf olan) vakıaların ispatına gerek yoktur (HMK m. 187/2). O sebeple en azından o bölgede herkesin bilgisinde olan hususlarda ayrıca ispata gerek duyulmayacaktır.

8. Esasen bir davada aranan ispat ölçüsü, yani hâkimde iddia konusunda oluşturulması gereken kanaat, tam ispat, tam kanaattir. Ancak belirli durumlarda, kanunda açıkça belirtilen hallerde (örneğin, tedbir, tespit gibi) veya işin niteliği tam ispatı mümkün kılmıyorsa, yaklaşık ispatla da yetinilebilir. O zaman, davacılar iddialarını ağırlıklı bir ihtimalle ispat ederlerse, tam ispat aranmadan da yaklaşık ispatla yargı organları, davalı kurum, kamu kurumları ile ilgili kişiler aleyhine karar verebilir.

9. Bu tür davalarda doğrudan ispat mümkün olmayabilir. Bu durumda dolaylı ispat, yani, karine ispatı, ilk görünüş ispatı, emare ispatı da devreye girecektir. Bu sebeple, davacı o vakıayı doğrudan ispat edemiyorsa yan vakıalarla ispatı mümkündür.

10. Bu davalarda adlî yardım bakımından temel şartların oluştuğu söylenebilir. Bu sebeple harç vs. giderlerden davacılar muaf tutulmalıdır. Bu konuda en doğru yol, bu duruma ilişkin geçici bir düzenleme yapılmasıdır.

11. Bu tür davaların topluluk davası (HMK m. 113) şeklinde açılması (ancak belirli talepler için) mümkün olabilir. Keza davacılar bakımından da önemli ölçüde belirsiz alacak davasının (HMK m. 107) şartları oluştuğu söylenebilir. Keza tespit davasında da özel olarak aranan hukukî yararın varlığından söz edilebilir (HMK m. 106).

12. Delillerin toplanamaması ve geç kalınması, Devletin gerekli tedbirleri almaması, yargılamanın geç ve kötü işlemesinden dolayı sorumluluk mağdurlarda değil, Devlettedir. Çünkü, bu konuda tedbir almak, mahkemeleri seri işletmek, yargı yollarını hizmet sunmak Devletin aslî ve vazgeçilmez görevidir. Bu sebeple yargılama bakımından başta hak arama özgürlüğü, adalete erişim, adil yargılanma hakkı gibi bireysel başvuru yolları da açık olacaktır. Hatta bu konuda duruma göre iç hukuk yollarının açıkça etkisiz kaldığı/olduğu durumlar için doğrudan bireysel başvuru yoluna da başvurulabilir. Keza yine süreç içinde başta yaşam hakkı ve mülkiyet hakkı olmak üzere birçok temel hak ihlâli başvurusu AYM ve AİHM önüne gelmesi muhtemeldir. Bu konuda da çalışma yapılmalıdır.

13. Tartışılacak ve gündeme getirilecek bir husus olarak, depremden dolayı açılacak davalar için şu anda özel mahkemeler kurulup kurulamayacağıdır. Bu konuda özel soruşturma makamları ve kolluk oluşturabilir. Ancak şu anda bu konuda kurulacak mahkemeler bakımından tabii hâkim ilkesinin zedelenmesi söz konusu olabilecektir. Ancak bu konuda pratik bir yöntem olarak, bölgede veya bu konuda yetkilendirilecek yerlerde yeni asliye mahkemeleri kurularak, bunları bazılarına bu konuda iş dağılımında görev verilebilir ve hâkimleri hem usûl hem esas bakımından bir eğitimden geçirilebilir.

14. Covid salgınından bugüne kadar birçok kez başta süreler ve yapılacak acil işlemlerle ilgili olarak, Cumhurbaşkanlığı kararıyla uygulanacak bir çerçeve Fevkâlade Hallerde Adli İşlemlerin Yürütülmesi Hakkında Kanun ihtiyacını vurguladık ve bu konuda bir öneride bulunduk. Fakat dikkate alınmadı, bu sefer de hem mağduriyetler yaşandı, hem de uygulaması bir bulmaca çözmeye dönüşen Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi yayınlandı. Oysa böyle bir kanunun varlığı halinde yargı da önceden ne yapılacağını bilecek, Kararname sadece tarih ve somut duruma ilişkin bazı hususları içerecekti.”